Har arbeidsgiver plikt til å betale lønn når det ikke utføres arbeid?

Lønn er en grunnleggende forutsetning for alle arbeidsforhold. Det er den sentrale ytelsen fra arbeidsgiveren, 1 og er av grunnleggende betydning for en arbeidstaker. Som motytelse stiller arbeidstaker sin arbeidskraft til disposisjon. 2 Arbeidstakers arbeidsmengde kan etter omstendighetene være lav, mens arbeidsgivers lønnsytelse står fast. For en arbeidsgiver kan det fremstå som urimelig å måtte yte timebasert lønn til arbeidstakere i tider med lav arbeidsmengde. Dette aktualiserer spørsmål om adgangen til lønn tilpasset arbeidsmengde. Særlig gjelder dette etter innstrammingen av reglene om bruk av nullkontrakter. Artikkelen tar sikte på å besvare dette med utgangspunkt i fast ansettelse. Det avgrenses dermed mot midlertidig ansettelse, innleie og selvstendig næringsvirksomhet, som etter sin art åpner for slik tilpasning. I tillegg avgrenses det mot bransjer med minstelønn. 3

Hovedregelen i norsk rett er fast ansettelse, se arbeidsmiljøloven (aml.) § 14-9 (1) første punktum. «Fast ansettelse» er legaldefinert i bestemmelsens andre punktum. Med fast ansettelse menes at ansettelsen er “løpende og tidsubegrenset”, at “lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder”, og at arbeidstaker sikres “forutsigbarhet i form av et reelt stillingsomfang”. 

Legaldefinisjonen ovenfor er til dels vagt utformet. Det nærmere innholdet i denne er presisert i forarbeidene 4. Det at en fast ansettelse er tidsubegrenset innebærer at den løper uten fastsatt opphørstidspunkt og ikke er knyttet til ferdigstillelse av et bestemt arbeid. Henvisningen til reglene om opphør av arbeidsforhold sikter til at de materielle og prosessuelle begrensninger i aml. kapittel 15, gjelder. 

Videre innebærer fast ansettelse at arbeidstaker skal sikres forutsigbarhet i form av et reelt stillingsomfang. Det må være avtalt et «konkret arbeidsomfang» som forplikter arbeidsgiver og som gir arbeidstaker sikkerhet for å få arbeid, og som forplikter arbeidstaker til å yte arbeid. Etter sin ordlyd kan kravet tenkes å utelukke regulering av lønn etter arbeidsmengde ved fast ansettelse, ettersom arbeidsmengden forutsetningsvis må være avklart på forhånd. Klare uttalelser i forarbeidene tilsier imidlertid det motsatte.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet gir noen eksempler på konkretisering av arbeidsomfang som oppfyller lovens krav. Blant disse er stillingsprosent og stillingsandel, men også andre former for konkretisering slik som et visst antall dager per uke eller et antall timer på bestemte dager. Videre sies det uttrykkelig at det vil kunne foreligge fast ansettelse «selv om lønnsytelsen ikke er løpende». Dette har sammenheng med at lønnsutbetaling kan reguleres i avtale, jf. aml. § 14-15 (1) 5, og at kravet til forutsigbarhet kan være oppfylt selv ved periodevis lønnsutbetaling. Heller ikke, mener departementet, er det noen grunn til å utelukke at en arbeidsavtale som «bare gir rett til arbeid i perioder», kan gi tilstrekkelig forutsigbarhet «og fylle kravene til fast ansettelse». Det sentrale er om det er «avklart mellom partene hvilket arbeidsomfang arbeidsavtalen innebærer og at den gir en forutsigbarhet og sikkerhet for arbeid og dermed inntekt». 6

Om arbeidsavtaler som bare gir rett til arbeid i perioder, sies det ikke annet enn at slike kan oppfylle kravene til fast ansettelse. Ut fra lovgivers mer generelle betraktninger kan det antas at slike arbeidsavtaler oppfyller kravene om det på forhånd er avklart i hvilket eller hvilke tidsrom arbeidet skal skje, og når lønn skal utbetales. Sett i sammenheng med minimumskravene til arbeidsavtalen, jf. især aml. § 14-6 (1) bokstav j, har en slik tolkning gode grunner for seg. Arbeidsavtalen skal gi informasjon om de perioder eller “bolker” arbeidet skal skje i, også der det skal arbeides på uregelmessige, spredte dager og tidspunkter. Bestemmelsen er på lik linje med regelen om fast ansettelse ment å ivareta arbeidstakers forutberegnelighet. 7

Uttalelsene i forarbeidene viser at det er adgang til å regulere lønn etter arbeidsmengde ved fast ansettelse, også ved periodevis arbeid. Kravet er at arbeidsavtalen gir tilstrekkelig forutsigbarhet og sikkerhet for arbeidstakers arbeid og inntekt. Arbeidsomfanget må være konkretisert, for eksempel ved at arbeid skal skje på bestemte dager. Videre må lønnsutbetalingen ha en viss forutsigbarhet for arbeidstaker. Kravet om forutsigbarhet knytter seg likevel primært til stillingsomfang, hvilket finner støtte i lovens ordlyd og forarbeidene. Forutsigbarhet med hensyn til lønn er sekundært; det er en følge av at stillingsomfanget er konkretisert. Arbeidsomfanget skal gi forutsigbarhet og sikkerhet for arbeid og dermed inntekt. Uten noen krav til minstelønn kan det derfor antas at enhver fast lønn gir arbeidstaker den forutsigbarhet loven krever. Forutsetningen må være at arbeidsomfanget er konkretisert. Slik trekkes grensen mot nullkontrakter. 8

Fraværet av en generell minstelønn gir de unntatte virksomheter frihet til å avtale en lav fastlønn. Her er det viktig å huske at lønnen må avtales – den kan ikke ensidig fastsettes av arbeidsgiver. Det er i utgangspunktet avtalefrihet på dette punktet. Med bonusordninger som et supplement til fastlønnen, er det i praksis mulig å betale for det arbeidet som utføres, og verken mer eller mindre. For eksempel kan det avtales en lav fastlønn, men med en høy bonus for det eller de tidsrom arbeidet utføres i. Arbeidstaker vil på denne måten være lønnet også i perioder uten arbeid. Lønnen vil øke dramatisk i arbeidsperioder. Sett under ett vil lønnsytelsene dermed reflektere arbeidsmengden – lønnen er svært lav når arbeid ikke utføres, og betydelig høyere når arbeid utføres. Et for arbeidsgiver like godt alternativ vil være ren provisjonslønn.

Hvis en arbeidsavtale mot formodning ikke oppfyller kravene til fast ansettelse, kan retten etter påstand for arbeidstaker avsi dom for fast ansettelse eller at arbeidsforholdet fortsetter, se aml. § 14-11 (1) første punktum. Det mest nærliggende er at vedkommende tiltrer eller fortsetter stillingen på de samme lønnsvilkår som før. I alle fall vil stillingsbrøken etter en gjennomsnittsberegning forbli den samme. Det er naturlig at lønnsytelsen består, eller at det i det minste kan avtales ny lønn. Et arbeidsforhold hvor lønnen reguleres etter arbeidsmengde vil neppe påvirkes av slik dom.

Videre kan arbeidstakeren etter aml. § 14-11 (2) kreve erstatning for brudd på regelen om fast ansettelse. Erstatningen fastsettes i samsvar med aml. § 15-12 (2) andre punktum. Bestemmelsen angir at erstatningen fastsettes til det beløp som retten “finner rimelig” under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatningsutmålingen blir nødvendigvis konkret og skjønnsmessig. Det kan derfor vanskelig sies noe generelt om utmålingen i tilfeller av lønnsregulering etter arbeidsmengde. Særlige spørsmål reises der arbeidsgivers virksomhet for en periode har hatt uvanlig stor pågang og arbeidstaker derfor har arbeidet mye. Om arbeidstaker mottar skyhøye bonuser for dette arbeidet, må det spørres om det ved utmålingen er den faktiske eller gjennomsnittlige lønnen som skal legges til grunn. Usikkerheten rundt forventet inntekt taler for det sistnevnte. Et uforholdsmessig høyt erstatningsbeløp kan etter omstendighetene være urimelig. Dette tolkningsalternativet finner derfor støtte i reelle hensyn. Problemstillingen vil ikke behandles nærmere her.

Oppsummeringsvis synes gjeldende rett å tillate lønnsregulering etter arbeidsmengde ved fast ansettelse. Forutsetningen er at stillingsomfanget er tilstrekkelig konkretisert. Ordningen sikrer effektivitet i arbeidsgivers virksomhet og sikrer samtidig arbeidstaker en viss sikkerhet og forutberegnelighet.  1 Se HR-2021-1193-A (avsnitt 113 in fine). 2 Se Rt. 1992 s. 1482 (s. 1486).

3 I et utvalg bransjer er det gjennom allmenngjøringsforskrifter fastsatt minstelønn. Minstelønn vil i seg selv begrense adgangen til lønnsregulering.

4 Se om det følgende i Prop. 73 L (2017—2018) s. 25 og utover. Proposisjonen lå til grunn for lovendringen hvorved legaldefinisjonen ble inntatt i lovbestemmelsen.

5 Bestemmelsen oppstiller hovedregelen om at lønnsutbetaling skal skje to ganger i måneden. Denne  hovedregelen kan fravikes ved avtale.

6  Prop. 73 L (2017—2018) s. 26.

7  Prop. 73 L (2017–2018) s. 27.

8 Nullkontrakter oppfyller per definisjon ikke kravet til konkretisert stillingsomfang. Se nærmere om nullkontrakter her: https://www.ecitlaw.no/post/nullkontrakter-n%C3%A5r-kan-man-rettmessig-bruke-dem

9  Se Ot.prp. nr. 54 (2008–2009) s. 44.