Grensedragningen mellom arbeidstaker og selvstendig næringsdrivende i arbeidsmiljølovens forstand

Avgjørende for personers rettighetsvern etter arbeidsmiljøloven er klassifiseringen som arbeidstaker i lovens forstand. En selvstendig oppdragstaker faller utenfor lovens virkeområde og vil dermed kunne ha en svakere rettighetsposisjon. Grensedragningen mellom disse to er derfor sentral. Nye regler kan medføre en utvidelse av arbeidstakerbegrepet, noe som kan påvirke grensedragningen. 

Denne artikkelen tar sikte på å forklare prosessen med å klassifisere noen som arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand, også kalt arbeidstakerklassifisering. 

Partsforholdene

Den som har ansatt en arbeidstaker er å anse som arbeidsgiver i arbeidsmiljølovens forstand, se § 1-8 annet ledd første punktum. Motsatt vil den som ikke har ansatt en arbeidstaker, men engasjert en selvstendig oppdragstaker, anses som en oppdragsgiver.

Hvis det er tale om en arbeidstaker, foreligger et arbeidsforhold. Da gjelder partskonstellasjonen arbeidstaker-arbeidsgiver. Men hvis ikke, vil det være tale om en oppdragstaker. Det foreligger da et oppdragsforhold med partskonstellasjonen oppdragstaker-oppdragsgiver. Som nevnt er det kun arbeidsforholdet som er omfattet - og beskyttet - av arbeidsmiljøloven. Spørsmålet blir hva som skal til for å anses som arbeidstaker.

Definisjonen av arbeidstaker

I arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd første punktum defineres arbeidstaker som “enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen”. Frem til 1. januar 2024 var definisjonen “enhver som utfører arbeid i annens tjeneste”. Lovendringen var ment å synliggjøre avhengighets- og underordningselementet som er særlig sentralt i arbeidstakerklassifiseringen, jf. Prop. 14 L (2022-2023) s. 61. Definisjonen danner likevel kun et utgangspunkt for en omstendelig prosess. Arbeidstakerklassifiseringen beror på nærmere vurderinger. Det følger av rettspraksis at arbeidstakerbegrepet må gis en vid tolkning, jf. Rt. 1984 s. 1044 (Tupperware) og Rt. 2013 s. 354 (Avlaster I).

Den rettslige vurderingen

Etter arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd annet punktum skal det ved avgjørelsen av hvorvidt noen er arbeidstaker blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Momentene ble inntatt i bestemmelsen 1. januar 2024 med et formål om å gi lovens brukere veiledning i vurderingene som skal foretas etter denne. Opplistingen av momenter er ikke uttømmende.  De lovfestede momentene er imidlertid tungtveiende, og er av lovgiver antydet å alene kunne begrunne et arbeidsforhold, jf. Prop.14 L (2022-2023) s. 61.

I forarbeidene oppstilles en ikke-uttømmende liste over syv momenter utledet av rettspraksis som kan tale for at det foreligger et arbeidstakerforhold, jf. Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 73. Disse er følgende:

1. Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning

2. Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet

3. Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse

4. Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet

5. Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn

6. Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister

7. Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Momentlisten ovenfor er kun veiledende. Det skal i alle tilfeller foretas en helhetsvurdering hvor også andre momenter kan tillegges vekt, jf. Rt. 2013 s. 342 (Beredskapshjem) avsnitt 46. I det videre redegjøres for det nærmere innholdet i momentene. 

Personlig arbeidskraft

Et arbeidsforhold kan karakteriseres ved at arbeidstakeren stiller seg, sin arbeidskraft og kompetanse løpende til disposisjon for arbeidsgiveren. I de tilfeller hvor en person utfører løpende, uspesifiserte arbeidsoppgaver er det derfor en indikasjon på at et arbeidsforhold foreligger. I kontrast til dette vil utførelsen av mer avgrensede oppgaver og en resultatforpliktelse kunne tilsi et oppdragsforhold. 

Men selv om arbeidsforpliktelsen knytter seg til avgrensede oppgaver, må det vurderes om dette kan være for eksempel et midlertidig arbeidsforhold. Likeledes vil det at en avtale statuerer en resultatforpliktelse ikke uten videre tale for at det foreligger et oppdragsforhold. Det må vurderes om det foreligger reell selvstendighet knyttet til utførelsen av arbeidet. 

Også en oppdragstaker kan i enkelte tilfeller forventes å stille til disposisjon egen arbeidskraft og egne kunnskaper. Et eksempel er der vedkommende tilbyr særlig spesialkompetanse. Dette vil likevel ikke nødvendigvis innebære at det foreligger et arbeidstakerforhold, da det i slike tilfeller ofte er leveransen av en bestemt resultatforpliktelse som etterspørres, jf. Prop. 14 L (2022-2023) [5-1-4-1]. 

Arbeidstakers arbeidsplikt er personlig, og vedkommende kan ikke bruke andre til å utføre arbeidet. En selvstendig oppdragstaker kan derimot normalt bruke andre for egen regning i oppdragsleveransen. Det er derfor sentralt å se hen til mulighetene for dette i vurderingen. Av høyesterettspraksis kan det vises til blant annet Avlaster I-dommen. Saken gjaldt spørsmålet om en privat avlaster var arbeidstaker i kommunen, og dermed hadde krav på feriepenger. I kontraktene dem imellom var den private part angitt som avlaster for den hjelpetrengende, og til fullt ut å overta de andre omsorgspersonenes omsorgs-, tilsyns- og pleiefunksjoner. Etter Høyesteretts syn var det “ingen tvil” om at arbeidskraften var personlig. Tilsvarende synspunkt ble lagt til grunn i HR-2016-1366-A (Avlaster II), se avsnitt 69. 

For spørsmålet om arbeidsplikten er personlig, er det realitetene som er avgjørende. Selv om en kontrakt åpner for bruk av medhjelpere, kan det likevel foreligge praktiske, rettslige eller økonomiske begrensninger som gjør dette vanskelig, jf. Prop. 14 L (2022-2023) [5-1-4-2-]. 

I Avlaster II-dommen la Høyesterett til grunn at det aktuelle oppdragets personlige karakter ikke var tilstrekkelig til å utelukke at man hadde med en oppdragsavtale å gjøre. Men dersom avlasteren kunne ha latt medhjelpere utføre arbeidet hun inngikk avtale om, ville en bedømmelse av avtalen som et arbeidstakerforhold være utelukket. Dette etter allerede å ha påvist et underordningsforhold, se nedenfor. Dette understreker hvilken betydelig vekt momentene (1) og (2) kan ha. 

Plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll

Arbeidsgivers styringsrett og arbeidstakers plikt til å underordne seg arbeidsgiveren, er et fundamentalt kjennetegn på et arbeidsforhold. Styringsretten innebærer en rettslig adgang for arbeidsgiver til å utøve styring, ledelse og kontroll, se Rt. 2000 s. 1062 (Nøkk). Det kreves ikke faktisk utøvelse av styringsretten. Det er tilstrekkelig at arbeidsgiver har adgang til å utøve sin styringsrett overfor arbeidstaker, jf. Avlaster II-dommen avsnitt 65. I så fall taler dette sterkt for at et arbeidsforhold foreligger. 

Enkelte arbeidstakere kan ha en selvstendig stilling, og følgelig også en betydelig grad av frihet. I slike tilfeller vil arbeidsgivers styringsrett kunne være begrenset. Men dette innebærer ikke uten videre at avtaleforholdet mister sin karakter av et arbeidsforhold. Tvert imot er det i praksis uten nevneverdig betydning, se Rt. 1958 s. 1229 (Sceneinstruktør), hvor sceneinstruktører med en betydelig grad av kunstnerisk frihet ble ansett underlagt teatrets styringsrett. Synspunktet er fulgt opp i blant annet Rt. 1985 s. 644 (Sangartist). 

Dersom det ikke kan utøves noen styringsrett, taler det i retning av et oppdragsforhold. Dette skyldes at en oppdragsgiver ikke har styringsrett overfor en oppdragstaker. En selvstendig oppdragstaker har - innenfor rammen av avtalen - frihet til å utføre oppdraget uten oppdragsgivers innblanding og føringer. Det kan være relevant å se hen til om vedkommende kan takke nei til oppdrag, og om vedkommende har mulighet til å tilby sine tjenester til andre, jf. Prop. 14 L (2022-2023) [5-1-4-3]. Dette gjøres for eksempel i TOSL-2023-105183. Det bemerkes at det likevel ikke er uvanlig at også oppdragstakere i atskillig utstrekning kan instrueres av oppdragsgiveren om hvordan arbeidet ønskes utført, jf. Beredskapshjem-dommen avsnitt 53.

Hvem som stiller driftsmidler m.v. til rådighet

I et typisk arbeidsforhold vil arbeidsgiveren stille til rådighet alt utstyr som er nødvendig for arbeidets utførelse. Motsetningsvis vil det i oppdragsforhold være oppdragstakeren som selv gjør dette. En rekke dommer fra Høyesterett kan tjene til illustrasjon.

I Beredskapshjem-dommen gikk det aktuelle oppdraget ut på å stille til rådighet et hjem for fosterbarn. De dominerende innsatsfaktorene var oppdragstakerens egen bolig og innbo. Høyesterett kom til at denne tjenesten ikke kunne leveres ved bruk av oppragsgiverens - Bufetats - lokaler. Momentet talte på dette grunnlag med tyngde i retning av et oppdragsforhold, se dommens avsnitt 55-56.

Motsatt var tilfellet i Avlaster I-dommen. Oslo kommune hadde inngått kontrakter om individuell avlastning av en familie. Avlasteren arbeidet i den hjelpetrengende familiens hjem, og hjelpemidler og andre driftsmidler ble stilt til rådighet av familien. Avlasteren fikk også dekket utgifter i forbindelse med arbeidet. Momentet talte dermed i retning av et arbeidsforhold, se dommens avsnitt 52.

I Rt. 1973 s. 1136 (Hybo) var spørsmålet om en forening måtte svare arbeidsgiveravgift til folketrygden og foreta skattetrekk av godtgjørelse utbetalt til musikerne som spilte. Høyesterett kom til at musikerne var selvstendig næringsdrivende (oppdragstakere). Høyesterett vektla at de betjente instrumenter tilhørte den enkelte, og musikerne måtte dekke alle utgifter til vedlikehold, uniformer, noter, transport og så videre. Det ble lagt særlig vekt på gruppenes adgang til selv å sette inn vikarer etter behov. Dette understreket “sterkt” engasjementets karakter av kjøp av musikkprestasjoner, ikke av tjenesteansettelser av de enkelte musikerne (s. 1141). Noen tilsvarende betraktninger kan utledes av Tupperware-dommen, se dommens side 1049.

Det kan variere i hvilken grad arbeidsgiver stiller til rådighet ulike driftsmidler. Som eksempel nevnes Rt. 2007 s. 1458 (Dykker). Saken gjaldt anvendelsen av arbeidsmiljølovens (1977) straffebestemmelse i forbindelse med en dykkerulykke. For spørsmålet om dykkeren var arbeidstaker, så Høyesterett hen til at han holdt deler av dykkerutstyret selv og hadde bestilt ytterligere utstyr. Dette kunne imidlertid ikke tillegges avgjørende vekt. Det ble vist til at “det ikke er uvanlig at arbeidstakere holder noe utstyr selv” (avsnitt 38). 

Risikoen for arbeidsresultatet

Det kan være usikkert hvem som bærer risikoen for arbeidsresultatet. I Beredskapshjem-dommen formulerte Høyesterett to alternative utgangspunkter for den konkrete vurderingen. Det ene var barneverntjenestens lovbestemte ansvar for hjelpetiltak overfor barn, og det andre den private parts kontraktsmessige forpliktelse overfor institusjonen. Domstolen tok ikke stilling til hvilket utgangspunkt som var “riktig”, men nøyde seg med en konstatering av at momentet ga liten veiledning for saken. I Avlaster I-dommen ble imidlertid kommunen holdt ansvarlig på grunnlag av sin lovbestemte plikt til å yte omsorgsarbeid. Det kan tyde på at et lovbestemt ansvar eller en lovbestemt plikt medfører risikoen for arbeidsresultatet.  

Av underrettspraksis kan vises til LH-2022-44364. I vurderingen av om en musiker var arbeidstaker hos Tromsøysund sokn, ble soknet ansett for å bære risikoen for arbeidsresultatet. Lagmannsretten mente at soknet på avtalegrunnlag hadde en resultatforpliktelse overfor tredjepart. Det var dermed ingen tvil om at det var soknet, og ikke musikerne, som måtte bære risikoen for arbeidsresultatet.

Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn

Et arbeidsforhold innebærer typisk at arbeidstaker mottar vederlag i en eller annen form for lønn. Det er imidlertid også tilfellet for oppdragstakere. Momentet er derfor sjelden av praktisk betydning. Se til illustrasjon Beredskapshjem-dommen, hvor den aktuelle godtgjørelsen kunne mottas av både arbeidstakere og oppdragstakere. 

Hvis vederlaget ytes i en form som er typisk ved bruk av oppdragstakere, for eksempel gjennom enkeltmannsforetak, kan dette likevel ikke være avgjørende dersom øvrige momenter viser at det reelt sett foreligger et arbeidsforhold, jf. Dykker-dommen avsnitt 36.

Tilknytningsforholdet har en noenlunde stabil karakter og er oppsigelig med bestemte frister

Et arbeidsforhold kan karakteriseres ved at tilknytningsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver har en noenlunde stabil karakter, og at det er oppsigelig med bestemte frister. Et oppdragsforhold vil derimot ha en naturlig tidsbegrensning, altså den tiden det tar å oppfylle resultatforpliktelsen, eller en oppsigelsesfrist kan være avtalt mellom partene.

I Beredskapshjem-dommen hadde partene hatt et avtaleforhold siden 2006, og gjeldende kontrakt hadde en løpetid på fem år fra 2010. Høyesterett kom til at relasjonen mellom partene måtte sies å være “temmelig stabil”. Det var i tillegg oppsigelsesadgang for begge parter med angitt frist. I Avlaster I-dommen hadde avtaleforholdet vedvart sammenhengende i halvannet år, selv om det var inngått fire kontrakter. Også dette tilknytningsforholdet ble av Høyesterett ansett for å ha en stabil karakter. Kontraktene hadde en måneds oppsigelsesfrist. Dette talte for at et arbeidsforhold forelå.

Det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver

Arbeidstakers mulighet til å ha flere arbeidsforhold er normalt begrenset av arbeidsavtalen. Blant annet må arbeidstaker stille sin arbeidskraft til arbeidsgivers disposisjon i den avtalte arbeidstiden. En oppdragstaker står på sin side fritt til å ha flere oppdrag samtidig, for flere oppdragsgivere, forutsatt at utførelsen av oppdragene er forsvarlig. Øvrige begrensninger kan i begge tilfeller avtales.

Når avtalen fastsetter at en part ikke kan ta annet inntektsgivende arbeid eller andre oppdrag uten samtykke, kan det isolert sett indikere at det foreligger et arbeidsforhold, jf. Beredskapshjem-dommen avsnitt 60. Men det å ha to, tidvis tre, aktive jobber og samtidig studere, trenger ikke nødvendigvis å tale i den ene eller den andre retningen, jf. Avlaster I-dommen avsnitt 56.

Øvrige momenter

Helhetsvurderingen for å klarlegge eventuell arbeidstakerstatus er ikke begrenset til momentlisten ovenfor. Også andre momenter kan være relevante. Disse kan være tungtveiende, eller - slik Høyesterett formulerer det - “komme inn med atskillig tyngde”, jf. Beredskapshjem-dommen avsnitt 46. Men nøyaktig hvilke momenter som er relevante og hvilken vekt disse eventuelt måtte ha, vil naturligvis bero på de konkrete forhold i hver enkelt sak.

Et eksempel er oppdragets karakter. I Beredskapshjem-dommen ga gjennomgangen av de tradisjonelle kriteriene ikke grunnlag for en sikker konklusjon (avsnitt 61). Høyesterett ble likevel stående ved at det forelå et oppdragsforhold. Det ble fastholdt at oppdraget etter sin karakter skilte seg markert fra ordinære arbeidsforhold. Kjernen i oppdraget var “å stille til rådighet et hjem hvor fosterbarnet så langt mulig skal være som et familiemedlem”. En slik oppgave ble ansett for i sine grunntrekk å skille seg “klart fra hva som naturlig kan karakteriseres som ‘arbeid i annens tjeneste’” (avsnitt 62). 

Presumsjonsregelen - bevisvurderingen

1. januar 2024 ble det inntatt en presumsjonsregel i arbeidsmiljøloven. Det skal legges til grunn at et arbeidsforhold foreligger med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8 første ledd tredje punktum. Regelen innebærer et skjerpet beviskrav overfor oppdragsgiver hvor det stilles krav om klar sannsynlighetsovervekt for at personen er oppdragstaker. Dersom oppdragsgiver ikke innfrir beviskravet, vil oppdragstaker bli klassifisert som arbeidstaker.

Arbeids- og inkluderingsdepartementet presiserer at presumsjonsregelen ikke er ment å påvirke den rettslige vurderingen etter arbeidsmiljøloven § 1-8, men knytter seg til vurderingen av de faktiske forhold. Samtidig utelukkes ikke at det i praksis kan være vanskelig å skille mellom disse. Uansett vil det skjerpede beviskravet som oppstilles kunne ha en avskrekkende effekt, og av den grunn virke preventivt og normerende ved inngåelser av arbeids- og oppdragsforhold, jf. Prop. 14 L (2022-2023) pkt. 5.2.4. 

Med et regelverk som i større grad tilrettelegger for oppnåelse av arbeidstakerstatus, vil arbeidsgivere som påstår seg fritatt fra sine lovpålagte plikter vanskeligere få medhold. I grensetilfellene vil den enkelte på sin side få et sterkere rettighetsvern enn om presumsjonen tenkes borte. Det harmonerer godt med arbeidsmiljølovens formål.